Meno cari gli atti legati alla portabilità del mutuo. Tra le disposizioni anti-crisi inserite nella legge 2/09 numerose sono quelle che riguardano la procedura di portabilità del mutuo. E tra queste spicca l'eliminazione degli oneri notarili su determinati atti. La portabilità del mutuo è l'espressione che contraddistingue la disciplina, introdotta dal decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7 (convertito dalla legge 40/2007, la cosiddetta «Bersani-bis»), con la quale il legislatore ha inteso stimolare la concorrenza tra banche, al fine di avvantaggiare i clienti, cercando di rendere agevole la sostituzione di un vecchio mutuo con un nuovo mutuo, meno oneroso per le tasche del debitore.
Per realizzare questo obiettivo, il legislatore ha puntato sul meccanismo della cosiddetta «surrogazione per volontà del debitore», da sempre contenuto nel Codice civile (articolo 1202) ma praticamente mai utilizzato, perché denso di problematiche operative. Ad esempio:
a) secondo la maggior parte degli studiosi, il debitore potrebbe opporre alla nuova banca tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre alla vecchia banca e dipendenti dal vecchio contratto di mutuo (per esempio: se il vecchio contratto avesse avuto un vizio di invalidità o di inefficacia, la nuova banca potrebbe sentirsi opporre questo rilievo, e ciò anche se il nuovo mutuo sia stato stipulato senza alcuna imperfezione);
b) sempre secondo l'opinione dominante e pure secondo ripetute sentenze di Cassazione, le formalità pubblicitarie inserite nei registri immobiliari tra da data di iscrizione dell'ipoteca a garanzia del vecchio mutuo e la data in cui viene pubblicizzata la surrogazione potrebbero avere la prevalenza, cosicché la vecchia ipoteca messa a garanzia del nuovo mutuo potrebbe subire l'affermazione della priorità di altrui diritti nel frattempo incardinati nei registri immobiliari.
La surrogazione
Che cos'è, dunque, la «surrogazione per volontà del debitore»? Si tratta del seguente procedimento, che può essere attivato da chi sia già debitore di una banca per effetto di un vecchio mutuo:
a) si stipula un nuovo mutuo con una nuova banca (articolo 1202, comma 1 del Codice civile);
b) si qualifica espressamente il nuovo mutuo come finalizzato (cosiddetto "mutuo di scopo") a procurare la provvista per estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 2 del Codice civile);
c) si utilizza il ricavato del nuovo mutuo per andare a estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 1, del Codice civile);
d) all'atto dell'estinzione del vecchio mutuo il debitore deve dichiarare alla vecchia banca che, per effettuare l'estinzione, si utilizza denaro proveniente da un nuovo mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 3 del Codice civile);
e) si deve ottenere dalla vecchia banca una quietanza di estinzione del vecchio mutuo, nella quale la vecchia banca deve pure dare atto della dichiarazione del debitore di essersi procurato, mediante un nuovo mutuo, la disponibilità finanziaria necessaria per estinguere il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 2, n. 3 del Codice civile);
f) si stipula infine l'atto di surrogazione, con il quale il debitore dichiara di sostituire la nuova banca alla vecchia banca nelle garanzie (specialmente l'ipoteca, ma anche una eventuale
fideiussione) che assistevano il vecchio mutuo (articolo 1202, comma 1).
In altri termini: lo scopo della surrogazione è di permettere l'utilizzo delle vecchie garanzie che assistevano il vecchio mutuo a servizio del nuovo mutuo; si «stacca» l'ipoteca dal vecchio mutuo, che viene estinto, per «attaccarla» al nuovo mutuo, stipulato evidentemente a condizioni più favorevoli rispetto al vecchio mutuo. Quindi, più che parlare di «portabilità del mutuo», sarebbe più corretto parlare di «portabilità dell' ipoteca».
La surrogazione, dunque, differisce radicalmente dalla rinegoziazione: nel primo caso si cambia il mutuo (e inevitabilmente si cambia banca); nel secondo caso si ridefiniscono, con la stessa banca, le condizioni (tasso, durata, commissioni, eccetera) del mutuo già in corso.
Peraltro, la banca non è costretta ad aderire alla richiesta del cliente di rinegoziare il vecchio mutuo: trattandosi di un contratto già stipulato, la pretesa del cliente di ritoccarlo deve incontrare il consenso della banca, che ovviamente non è obbligata a esprimerlo. Nella surrogazione, invece, la vecchia banca, ricevendo una somma di denaro in misura pari a quella dovuta dal cliente per estinguere il vecchio mutuo, non può rifiutarsi di surrogare la nuova banca nelle garanzie che assistevano il vecchio mutuo.
La legge Bersani
La legge Bersani non ha portato innovazioni rispetto alla tradizionale disciplina della surrogazione contenuta nel Codice civile (e quindi ha lasciato intatti i problemi che, nell'esperienza passata, avevano condannato all'insuccesso l'utilizzo della surrogazione), in quanto ha mirato essenzialmente a occuparsi del profilo dei costi fiscali e delle commissioni bancarie, disponendo che:
a) non si perdono i benefici fiscali del vecchio mutuo, se esso venne stipulato in presenza dei requisiti che rendono appunto detraibili gli interessi passivi e gli altri oneri accessori derivanti dal mutuo (articolo 8, comma 4 del decreto legge 7/2007);
b) non si paga l'imposta sostitutiva sul nuovo mutuo (articolo 8, comma 4-bis del decreto legge 7/2007), che sarebbe pari, a seconda dei casi, allo 0,25 o al 2% dell'importo erogato;
c) non si paga alcun tipo di imposta (registro, bollo, ipotecaria) per l'operazione di surrogazione (articolo 8, comma 4-bis del decreto legge 7/2007);
d) le banche non possono imporre costi per effettuare la procedura di surrogazione (articolo 8 bis del decreto legge 7/2007) né possono impedirla o renderla onerosa imponendo il pagamento di commissioni (articolo 8, comma 3 dello stesso decreto legge)
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La Finanziaria 2008
Con la Finanziaria 2008 (comma 450 dell'articolo 2 della legge 244/07) sono poi state introdotte alcune ulteriori lievi semplificazioni. Innanzitutto è stato sancito che «non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi». Inoltre, con riferimento al mutuo preesistente, viene esclusa l'applicazione di «penali o altri oneri di qualsiasi natura». Insomma, l'estinzione del vecchio mutuo e l'apertura del nuovo mutuo non devono comportare alcun costo per il cliente: ogni spesa (comprese quelle notarili) deve essere accollata alla nuova banca (la quale, evidentemente, ne terrà conto nel calcolo degli interessi del nuovo mutuo); la nuova banca deve peraltro avere la collaborazione della vecchia banca in ordine alla fornitura di tutta la documentazione necessaria, in modo da sveltire la pratica e da ridurre gli oneri di reperimento dei documenti occorrenti.
Per realizzare la surrogazione si possono seguire varie strade:
a) quella più facile è la stipula di un unico atto, nel quale convergono il mutuatario, la vecchia banca e la nuova banca;
b) quella più articolata è la stipula di tre diversi atti: il nuovo mutuo, l'atto di quietanza e l'atto di surroga;
c) quella «intermedia» è suddivisa in due atti: il nuovo mutuo e un altro atto, nel quale siano contenute sia la quietanza che la dichiarazione di surroga.
Il nuovo mutuo non è necessariamente un atto notarile; tuttavia, vi è da sottolineare che difficilmente la nuova banca rinuncia all'atto pubblico o autenticato, in quanto questa è l'imprescindibile condizione per poter disporre della copia esecutiva in caso di insolvenza del mutuatario (senza titolo esecutivo, infatti, il processo di espropriazione deve essere necessariamente preceduto da un'altra fase processuale, quella finalizzata ad accertare il credito e a ordinarne al debitore il pagamento).
Anche per l'atto di quietanza non occorre necessariamente l'intervento del notaio, in quanto la legge dispone che è sufficiente un atto scritto (e quindi non serve che l'atto sia pubblico o che le firme siano autenticate).
L'atto notarile è invece imprescindibile per l'atto di surroga, e cioè per l'atto nel quale, ottenuta la quietanza della vecchia banca per effetto dell'estinzione del vecchio mutuo utilizzando il denaro rinveniente dal nuovo mutuo, il debitore dichiari di attribuire alla nuova banca le garanzie che assistevano l'operazione estinta. Infatti, l'atto di surrogazione deve essere pubblicato nei registri immobiliari e deve necessariamente essere rivestito di forma autentica.
Le misure anti-crisi
Vediamo ora cosa dunque sancisce la legge di conversione 2/09 del decreto legge 185/2008 (articolo 2, comma 1-bis):
a) le nuove norme prendono in considerazione le sole operazioni di surrogazione realizzate mediante stipula dell'atto di consenso a surrogazione in via autonoma rispetto alla stipula del nuovo mutuo (come detto, non è questa l'unica modalità procedurale attraverso la quale si eseguono le operazioni di surrogazione);
b) si ipotizza che il nuovo mutuo tra il cliente e la seconda banca e la quietanza della prima banca siano stipulati senza atto notarile (ma si è già commentata sopra la probabile inefficienza di questa soluzione);
c) si ipotizza che il nuovo mutuo e l'atto di quietanza siano forniti al notaio incaricato di autenticare la firma sull'atto di consenso della prima banca alla surrogazione della seconda banca nell'ipoteca già iscritta a favore della prima banca;
d) si impone al notaio di non percepire onorario per questa attività di autentica (ma di poter esigere solo il rimborso delle spese vive);
e) si ammette che il conferimento al notaio dell'incarico di svolgere "attività aggiuntive" (si pensi all'effettuazione di visure ipocatastali; oppure alla redazione di relazioni e pareri) comporti invece per il richiedente (cioè per la banca) l'obbligo di pagare il corrispondente compenso professionale;
f) si impone alle banche di non applicare costi di alcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti e ciò in quanto queste nuove norme sono dettate «anche al fine di escludere a carico del mutuatario qualunque costo relativo alla surrogazione».
Va infine precisato che tutto quanto precede è limitato alla surrogazione che si svolga nel perimetro tracciato dai seguenti presupposti (che devono ricorrere congiuntamente):
a) si deve trattare della surrogazione nell'ipoteca iscritta a garanzia di mutui accesi per l'acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell'abitazione principale;
b) si deve trattare della surrogazione nell'ipoteca iscritta a garanzia di mutui contratti entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del dl 185/2008;
c) si deve trattare della surrogazione nell'ipoteca iscritta a garanzia di mutui contratti da soggetti «in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria».
Se le prime due condizioni non sembrano mostrare problemi di interpretazione, l'espressione che il legislatore utilizza quando parla dei mutuatari «in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria» solleva notevoli perplessità.
Infatti, riferendosi alla «rinegoziazione obbligatoria», il legislatore dovrebbe aver avuto la mente rivolta alle operazioni di rinegoziazione imposta dall'articolo 3 del decreto legge 93/2008, il quale concesse tre mesi di tempo al mutuatario, dalla ricezione di una proposta che la banca avrebbe dovuto formulargli (nel periodo tra agosto e settembre 2008), per chiedere alla banca stessa di "ricalibrare" la rata del mutuo secondo la media dei tassi corrente nel 2006 (e rimandando alla fine del periodo di ammortamento del mutuo il pagamento degli importi eccedenti la rata così ricalcolata).
Ebbene, se la legge di conversione del decreto legge 185 si è riferita ai mutui contratti da soggetti «in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria» è abbastanza inevitabile concludere che le nuove norme (vale a dire la gratuità dell'autentica dell'atto di consenso a surroga) si applichino solo ai mutui per i quali era possibile per il cliente pretendere dalla banca la rinegoziazione coattiva del mutuo ai sensi del decreto legge 93/2008. Resta però da capire:
a) perché il legislatore abbia usato l'espressione «in favore dei quali è prevista la rinegoziazione obbligatoria» quando le operazioni di rinegoziazione coattiva oggi si sono ampiamente concluse e quindi l'espressione verbale da utilizzare avrebbe dovuto essere «era prevista» e non «è prevista»;
b) se il legislatore abbia voluto riferirsi (come in effetti pare) a qualsiasi pratica di mutuo che, ai sensi del decreto legge 93/2008 era rinegoziabile in via coattiva, indipendentemente dal fatto che sia stata o meno rinegoziata; oppure se il riferimento sia da intendere fatto esclusivamente ai mutui che, pur rinegoziabili, non siano stati in effetti rinegoziati (in altri termini, seguendo quest'ultima interpretazione, fuoriuscirebbe che la legge di conversione del dl 185/2008 sarebbe una specie di scialuppa di salvataggio per chi non abbia approfittato della rinegoziazione coattiva).
La portabilità in sei mosse
1 NUOVO MUTUO E NUOVA BANCA
Chi, essendo debitore nei confronti di una banca per effetto di un vecchio mutuo per l'abitazione principale, vuole procedere a una surrogazione deve per prima cosa stipulare un nuovo mutuo con una nuova banca
2 LA PROVVISTA COME FINALITÀ
Il nuovo mutuo viene espressamente qualificato come finalizzato (si tratta del cosiddetto «mutuo di scopo») a procurare la provvista necessaria a estinguere il vecchio rapporto di mutuo per l'abitazione principale
3 L'ESTINZIONE DEL VECCHIO CONTRATTO
A questo punto della procedura di surrogazione del mutuo occorre utilizzare il ricavato del nuovo mutuo per andare a estinguere quello vecchio contratto con la precedente banca
4 L'UTILIZZO DEL DENARO
All'atto dell'estinzione del vecchio mutuo il debitore deve dichiarare alla vecchia banca che, per effettuare l'estinzione, si utilizza denaro proveniente da un nuovo mutuo
5 LA QUIETANZA DAL VECCHIO ISTITUTO
Si deve ottenere dalla vecchia banca una quietanza di estinzione del vecchio mutuo, nella quale l'istituto deve pure dare atto della dichiarazione del debitore di essersi procurato, mediante un nuovo mutuo, la disponibilità finanziaria necessaria per estinguere quello vecchio
6 LA STIPULA DELL'ATTO DI SURROGA
Si stipula infine l'atto di surrogazione, con il quale il debitore dichiara di sostituire la nuova banca alla vecchia nelle garanzie (specialmente l'ipoteca, ma anche un'eventuale fideiussione) che assistevano il vecchio mutuo
